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小李子

(2008-05-13 12:13:31 )

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張祥暉顧問

RE:如何分辨{公權力行政}或{私經濟行政} (2008-05-14 12:14:33 )

您好，謹代表政府採購知識服務網回答如下：
1.
我國法制係公、私二元法制，各有不同之實體法、程序法及救濟管道，公法類係行政訴訟，私法類則為民事訴訟，先為簡略說明。

2.
政府採購究屬公權力行政或私經濟行為，本有爭議；然採購法於87年公布後，不僅未能釐清爭議，更生模糊空間，其原因在於立法過程中，混淆了政府採購之法律性質。按行政院所提政府採購法草案中，原以政府採購係私經濟行為（國庫行為）為基調。但依立法院公報所載，草案審議過程中，立法者對於政府採購究為「公法事件」抑或「私法事件」相持不下，最後採取折衷見解，以調和不同意見：以政府採購契約關係成立與否為界，無契約關係時，為公法事件，契約成立後則為私法事件；立法意旨隱含「政府採購係雙階行為」之概念。

3.
承前述，這種雙階概念何以見得呢?可從立法當時，將有契約關係的「履約爭議」也適用於性質上屬於行政救濟的「異議申訴」制度可以看出來。但是，為了適應我國的二元法制觀念，所以在舊採購法第83條中規定，經過申訴程序而做成的「審議判斷，依其性質視同訴願決定或調解方案」。舊法這樣規定的結果，申訴會做成的審議判斷就會註解為適用公法救濟(行政訴訟)或私法救濟(民事訴訟)。因此，從這裏可以看出，立法者當時是把政府採購行為認為兼有公權力行政與私經濟行政的性質的，只是依採購階段不同而加以區分的。

4.
修法後，申訴審議判斷視同「訴願決定」（採購法第83條），並將「履約爭議」排除於異議申訴制度處理客體之外（採購法第74條）。因此在審議判斷確定後，就其事件有拘束各關係機關之效力（訴願法第95條），而廠商如有不服時，得於決定書送達之次日起二個月內向高等行政法院提起行政訴訟（訴願法第90條）。此修法結果，幾乎確立了我政府採購之「雙階行為」性質。
質言之，機關與廠商在採購契約成立前，屬「公法關係」，如有爭議，適用異議申訴制度，並以行政訴訟為上訴救濟；契約成立後即屬「私法關係」，依採購法調解或其他民事爭議解決機制（如仲裁或民事訴訟）處理爭議。

5.結論：
我國政府採購，依政府採購法規定的結果，是屬於公權力行政與私經濟行政並存的「雙階理論」。區別點在於「契約關係成立與否」，採購契約成立前，屬「公法關係」，採購行為為「公權力行政」；契約成立後即屬「私法關係」，採購行為為「私經濟行政」，發生爭議時，得循採購法調解或其他民事爭議解決機制（如仲裁或民事訴訟）處理爭議。

6.
以上回答希望能令您滿意，倘有需要進一步探討，歡迎至「政府採購知識服務網」，www.helpu.com.tw，留言板留言，或以Skype直接與專家學者視訊通話。此外，為擴大分享知識，本問題與本人之回答，如蒙不棄，將轉貼至「政府採購知識服務網」留言板，讓更多人可以分享與討論。
參考資料

www.helpu.com.tw、本人著作：政府採購法修法後之問題探討、及本人其它研究 2008-05-21 11:57:34 補充

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