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禎禎真正有意思

(2008-05-24 13:17:22 )

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張祥暉顧問

RE:RE:公法與私法 (2008-05-24 13:22:01 )

您好，謹代表政府採購知識服務網評論如下，請各方指教：
1.
我國法制係公、私二元法制，各有不同之實體法、程序法及救濟管道，公法類係行政訴訟，私法類則為民事訴訟，先為簡略說明。

2.
我國法制雖有公、私二元法制，但並不表示國家(機關)所有的行為都是公法行為，所產生的關係必然是公法關係。以提目內的「政府向廠商購買文具，形成私法關係」情形，本身就是一個典型的例子，這是政府(國家)向人民採購(民事關係)形成的私法關係。

3.
政府採購究屬公權力行政或私經濟行為，本有爭議；然採購法於87年公布後，不僅未能釐清爭議，更生模糊空間，其原因在於立法過程中，混淆了政府採購之法律性質。按行政院所提政府採購法草案中，原以政府採購係私經濟行為（國庫行為）為基調。但依立法院公報所載，草案審議過程中，立法者對於政府採購究為「公法事件」抑或「私法事件」相持不下，最後採取折衷見解，以調和不同意見：以政府採購契約關係成立與否為界，無契約關係時，為公法事件，契約成立後則為私法事件；立法意旨隱含「政府採購係雙階行為」之概念。

4.
承前述，這種雙階概念何以見得呢?可從立法當時，將有契約關係的「履約爭議」也適用於性質上屬於行政救濟的「異議申訴」制度可以看出來。但是，為了適應我國的二元法制觀念，所以在舊採購法第83條中規定，經過申訴程序而做成的「審議判斷，依其性質視同訴願決定或調解方案」。舊法這樣規定的結果，申訴會做成的審議判斷就會註解為適用公法救濟(行政訴訟)或私法救濟(民事訴訟)。因此，從這裏可以看出，立法者當時是把政府採購行為認為兼有公權力行政與私經濟行政的性質的，只是依採購階段不同而加以區分的。

5.
修法後，申訴審議判斷視同「訴願決定」（採購法第83條），並將「履約爭議」排除於異議申訴制度處理客體之外（採購法第74條）。因此在審議判斷確定後，就其事件有拘束各關係機關之效力（訴願法第95條），而廠商如有不服時，得於決定書送達之次日起二個月內向高等行政法院提起行政訴訟（訴願法第90條）。此修法結果，幾乎確立了我政府採購之「雙階行為」性質。
質言之，機關與廠商在採購契約成立前，屬「公法關係」，如有爭議，適用異議申訴制度，並以行政訴訟為上訴救濟；契約成立後即屬「私法關係」，依採購法調解或其他民事爭議解決機制（如仲裁或民事訴訟）處理爭議。

6.結論：
國家雖具有公權力，但當國家與人民產生法律關係時，並不因為國家這個公法主體就必然產生公法關係，必須審查這個法律關係的內容與性質，才能決定是公法抑或私法關係。因為公權力行政有「命令與服從」的不對等地位與結果，但私經濟行政卻是「對等」的地位與結果，亦受「私法自治」與「締約自由」原則所拘束，也就是說，雙方依平等原則訂定契約，確定權利與義務關係、雙方均應遵守已成立生效的契約規定；人民也有權決定是否與國家成立契約，並非被命令強制與國家締約。

7.補充：
以上評論，將同步刊登於「政府採購知識服務網」留言版，歡迎各方造訪，由站內專家學者與各方進行更深入的探討：

www.helpu.com.tw

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-Rita_

RE:公法與私法 (2008-05-24 13:18:52 )

政府向廠商購買文具，形成私法關係？
Ａ：對

公法與私法之區别標準有以下各種學說：
1.利益說
2.從屬說
3.舊主體說
4.新主體說
5.新特別法規說

所謂舊主體說是指，凡法律關係主體之一方為行政主體或國家機關者為公法，若法律關係之主體全屬私人者為私法．

而新主體說即指，對任何人皆可適用，均有發生權利義務之可能者為私法，公法則係公權力主體或其機關所執行之職務法規，其賦予權利或課予義務之對象僅限於前述主體或機關，而非任何人，故依此說觀點，公法如刑法、民事訴訟法；私法則如民法、公司法、票據法是．

＊重點在於「向廠商購買文具」；此時之法律適用為「國家與人民皆為適用」之主體，即為人民相互間所適用之法律，所以是－民法．

當行政機關以私法方式獲致日常行政活動所需的物質或人力，例如與人民簽訂私法契約等，即為一種以私法方式作為輔助行政的行為．
此種行政行為的特點在於，其並非直接達成行政目的，而係以間接的方式，輔助行政目的的完成，例如新設機關成立時，為籌置辦公處所，而以私法方式購買土地、發包興建辦公大樓並購置辦公桌椅、文具及相關設備，同時將日後大柚清潔及安全維護事項外包廠商處理等．又如公立醫院為從事醫療行為，而向民間廠商採購醫療器材等，均屬以私法方式輔助行政的行為態樣．

參考資料

法緒

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天翰知識科技-政府採購法的專家

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