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小宴

(2008-05-23 20:26:47 )

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張祥暉顧問

RE:RE:RE:RE:RE:關於政府採購法與貪污治罪條例. (2008-05-25 22:36:36 )

小宴,
1.
您將我列入最佳解答，除了感謝您的器重外，個人也覺得不知該怎麼說，因為邵維兄的用心與深度亦讓我佩服。所以我知道您的難處，只怪知識網的規則不盡人性化。
邵維兄，在此說聲慚愧，希望您也能繼續參與討論，並指正個人的缺漏。
2.
關於小宴的後續問題，因原頁無法補充了，所以借評論的版面及「政府採購知識網」的討論版，繼續補充，並期待邵維兄能持續加入探討，因為和邵維兄的筆談實令人激奮，更想去找多一點的資料。當然，小宴的問題真的很深入，其實很難令人隨意答覆，必須去更精確的回答；因此，若未能滿足您的需求，務請繼續指正。
3.
小宴的最新問題如下：
3.1
所謂遲延期間定義，不外乎就是不可抗力或因機關本身因素等等.造成廠商無法順利履行合約等因素總和.謂遲延期間.
但遲延期間的合法理由如何界定.

我的看法是：
A.
所謂「遲延」，係「未依契約約定期日完成工作或給付」。但遲延可能有「不可抗力之遲延」，例如天災事變；「可歸責於機關之遲延」，例如行攻手續延宕或應配合事項未及時配合(例如機關應供料但未及時供料)；「可歸責於廠商之遲延」，例如施工延宕等，於茲不贅。
B.
承上所謂「遲延期間的合法理由」，語意邏輯略有不解。對照前後文，料應指，「雖有遲延給付，但機關不因不計罰廠商而受法令非難，致有責任(例如圖利)」。若然，則前述「不可抗力之遲延」及「可歸責於機關之遲延」即為您所稱之「遲延期間的合法理由」。
C.
不計罰之情形(應該就是您所稱「遲延期間的合法理由」，請參照細則111條)：
廠商履約有下列情形之一者，得檢具事證，以書面通知機關。機關得審酌其情形後，延長履約期限，不計逾期違約金：
(一)屬不可抗力所致。
(二)不可歸責於廠商之契約變更或機關通知廠商停工。
(三)機關應提供予廠商之資料、器材、場所或應採行之審查或同意等配合措施，未依契約規定提供或採行。
(四)可歸責於與機關有契約關係之其他廠商之遲延。
(五)其他可歸責於機關或不可歸責於廠商之事由。

3.2
您說的 (如10%)時.應是否是一般機關較常使用之百分比.
或機關收取保證金的換算的金額比例而論.
所以是不是基於損害管制風險管理原則.所收的保證金金額.也直接關係到契約中逾期罰款應罰金額及最大允許的逾期百分比

我的看法是：
A.
逾期情節重大的定義(細則111條參照)，依契約規定；未訂者，巨額工程指進度落後10%以上；其他採購，指落後20%以上，且達10日以上.
B.
逾期罰款(違約金)，以契約價金總額之20%為上限。機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。
C.
關於邵維兄與本人所提之分段計罰的不同看法，請參照「採購契約要項」第「柒」之47與48，為完整說明，不得不違反您的要求，把條文放進來：
(47)(分段完工使用或移交之逾期違約金)：
契約訂有分段進度及最後履約期限，屬分段完工使用或移交者，其逾期違約金之計算原則如下：
(一)未逾分段進度但逾最後履約期限者，扣除已分段完工使用或移交部分之金額，計算逾最後履約期限之違約金。
(二)逾分段進度但未逾最後履約期限者，計算逾分段進度之違約金。
(三)逾分段進度且逾最後履約期限者，分別計算違約金。但逾最後履約期限之違約金，應扣除已分段完工使用或移交部分之金額計算之。
(四)分段完工期限與其他採購契約之進行有關者，逾分段進度，得個別計算違約金，不受前款但書限制。
(48)(全部完工後使用或移交之逾期違約金)：
契約訂有分段進度及最後履約期限，屬全部完工後使用或移交者，其逾期違約金之計算原則如下：
(一)未逾分段進度但逾最後履約期限者，計算逾最後履約期限之違約金。
(二)逾分段進度但未逾最後履約期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於未逾最後履約期限後發還。
(三)逾分段進度且逾最後履約期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於計算逾最後履約期限之違約金時應予扣抵。
(四)分段完工期限與其他採購契約之進行有關者，逾分段進度，得計算違約金，不受第二款及第三款之限制。

4.
因假日故晚回應，請小宴見諒!

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小宴

RE:RE:RE:RE:關於政府採購法與貪污治罪條例. (2008-05-25 01:09:20 )

對了...
版主.您在知識補充的這段話.很具深度.想再跟您請教..
就是
1.計罰時機應在遲延期間確定後始依工期計罰，否則總額難定。
我的問題是：
所謂遲延期間定義，不外乎就是不可抗力或因機關本身因素等等.造成廠商無法順利履行合約等因素總和.謂遲延期間.
但遲延期間的合法理由如何界定.

2.若遲延達一定遲延期間比例(如10%)時，機關即應損害管制(如解除或終止契約)，並請求損害賠償。否則損害擴大時，廠商可能不願或無力負擔，機關又求償不得，造成雙輸局面。
我的問題是：
您說的 (如10%)時.應是否是一般機關較常使用之百分比.
或機關收取保證金的換算的金額比例而論.
所以是不是基於損害管制風險管理原則.所收的保證金金額.也直接關係到契約中逾期罰款應罰金額及最大允許的逾期百分比..

懇請版主指教^^

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張祥暉顧問

RE:RE:RE:關於政府採購法與貪污治罪條例. (2008-05-24 23:42:41 )

小宴,
請别為贈點之事掛懷，對一個從事政府採購知識服務的人而言，最重要的是，自己的研究或心得能讓需要的人獲得滿足。
如果自己的意見並非最佳解答，則顯然自己尚有精進的空間。
但我必須要再度強調的是：
1.
邵維兄的回答與本人的回答並無扞格，只不過著重的角度略有不同。
2.
邵維兄對圖利罪的解釋著墨甚深，極具參考價值。
3.
本人的回答側重於您問題的核心，亦即，機關面對得標廠商遲延給付的正當處理原則。因此，除了圖利問題外，我會就採購實務上遲延計罰之處理，再加討論。
4.
綜合邵維兄與本人意見來看，恰可針對各種可能性加以推演並廣泛論述；此亦為本網站討論版的宗旨。希能對發問者及閱讀者產出抛磚引玉的效果。

因此，請別為贈點的事心煩了，相信回應的人並不在意此節的。
再次謝謝您的造訪!

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小宴

RE:RE:關於政府採購法與貪污治罪條例. (2008-05-24 23:12:40 )

版主您好
真的很不好意思.贈點只能選一人...
我還是很感謝你辛苦的打字回答於知識網.
我先向您致意.感謝呦^^

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張祥暉顧問

RE:RE:關於政府採購法與貪污治罪條例. (2008-05-24 10:14:06 )

對邵維兄的圖利見解個人同感，但計罰部份則提不同意見併請參考：
1.
工程採購多採分段計價，得標廠商簽約後應繳交「履約保證金」及(或)「加重履約保證」「差額保證金。
2.
倘廠商期程請款時已有遲延，機關直即依遲延日期計罰(扣除)當期款，各期至完驗均宜比照辦理。不宜累積完驗後先發放尾款或保留款再予追還，否則會有爭議或無法追回。雖廠商仍有履保金及(或)差額保證金，但仍建議即時辦理，免生爭議。
3.
應注意者，計罰時機非於發生遲延之初，應在遲延確定後，始依工期計罰，否則總額難定。若遲延達一定比例(如10%)時，機關即應損害管制，例如解除或終止契約，並請求損害賠償，否則損害擴大時，廠商可能不願或無力負擔，機關又求償不得，造成雙輸局面。
4.
邵維之見解亦令人折服，故希能將本問答完整PO於「政府採購知識服務網」。以忠實呈現不同意見，供各方加入探討，俾更多人獲益，謝謝!

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小宴

RE:RE:關於政府採購法與貪污治罪條例. (2008-05-24 10:13:44 )

謝謝各位的贊助.^^

兩位朋友分別對政府採購法與貪污治罪條例都有非常精闢的解釋.

回答的都很專業.真不知道要怎麼贈點耶^^.

不過還是很感謝你麼呦^^.

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邵維

RE:RE:關於政府採購法與貪污治罪條例. (2008-05-24 10:12:15 )

一.刑法或貪污治罪條例所規範的圖利罪之構成要件有下列幾點
a行為人必須具有公務員身份或與具有公務員身份之人共同犯罪
b行為人必須就特定公務有主管或監督責任,或雖非主管或監督之事務,利用職權機會
c行為人必須明知其行為係違法
d行為人之行為係直接或間接圖自己或其他私人不法利益
e使他人或自己獲利益
f至於有無圖利之動機，僅係起訴或審判參考因素
二.機關與廠商間逾期罰款爭議,依法不得提出異議及申訴,惟可依政府採購法第85條之1規定申請調解,工程採購之調解案在機關不同意調解建議或調解方案致調解不成立時,廠商可提付仲裁(即強制仲裁)。至於機關何時課予逾期罰款，請注意圖利罪係結果犯即一旦廠商獲有利益即可能構成，故一般工程採購廠商可按期領取估驗款，但一旦廠商進度落後（契約多會規定落後百分之十）要暫停計價，另如廠商已在逾期狀態時，為確保逾期違約金債權，最好的做法，就是要確保保留的估驗計價款或保留款及履約保證金之金額不少於逾期罰款金額之上限，因此無論如何當廠商有逾期可能性時，即要開始主張，不能等到驗收後工程款都領走後才主張，因為此時已讓廠商獲有利益，已屬既遂。
三.可否展延工期,最簡單之判斷標準是不可歸責於廠商事由,不論是不可抗力，事變或可歸責於機關均屬之，此事由必須就個案情形予以判斷。
四.機關課予逾期違約金期限，於法雖無明文，但至於在驗收前即必須確認是否逾期，並在結算驗收證明書上記載有無逾期，故由此推知最遲在結算驗收時即必須主張，否則一旦付款而未扣除該逾期違約金，即係使廠商獲利，自有可能構成圖利罪
五.圖利罪沒有未遂犯，即只要自己或他人未獲有利益即不會構成圖利罪。

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張祥暉顧問

RE:關於政府採購法與貪污治罪條例. (2008-05-24 09:05:35 )

一
謝謝您到這發言，針對您提出的問題，本人除將前次發言轉貼如下外，並增加一些看法：

二
公務員於辦理政府採購時，對於可歸責於廠商的逾期罰款(須於契約內已有訂明)，以「明知其違約之事實」而不予依懲罰，或設法將逾期履約加以合理化，致廠商免受罰款或其他行政罰(例如停權處分)，此應有圖利之嫌。蓋，有責任廠商之逾期罰款因而不須支出，顯有獲得消極利益之事實，故本人認為應作為而不作為之該公務員，甚或協助合理化之公務員，應有構成圖利之嫌。

二
1.1
承攬廠商不服機關之逾期罰款時，此種情形屬於依契約約定的違約罰則，係屬「履約爭議」，故不能提出「申訴」，而必須以「調解」等民事程序加以解決，申訴會不能以申訴名義受理。
1.2
由於逾期罰款通常是由履約保證金(或差額保證金)中扣除，其時機為完驗付款、發還履約保證金時。故機關係於當時通知廠商處罰金額(不予發還之金額)實施；而廠商當然是在接獲通知後因不服而提出調解申請。

2.
就您所舉的例子而言，應於5月1日(中間可能尚須加入驗收不合格之複驗)完成驗收以後，依違約情節(計算工期)依契約規定比率或數額加以計罰。至於所謂處罰的法定期限，法無明文，應以機關之行政作業程序之速別為準，例如，普通件、急件等。若機關延宕處罰，可能產生公務人員服務法或行政規章之怠忽職守等責任；若蓄意延宕，則恐有圖利之刑事責任。

3.
工期之合法展延，必須依契約原有之規定，或不可抗力事件(如風災地震)，或不可歸責於廠商之履約遲延(例如，機關應配合施工但遲延配合或拒不配合)，此外之理由除有特殊事故(例如政策變更、都更措施等)，未依期限均屬履約遲延。
招標機關監造主管明知違背採購法令對於此事件.與以低調處置.並促成其合法化.似有圖利之嫌，理由同前述。

4.祭出罰則之時機如前所述請參考。如經人檢舉始予計罰，似已構成圖利問題，理由同前述；公務員並不能以「經人檢舉，已開始計罰」為免責之理由。

最後，由於您需要的是意見，不是法條，所以就再列舉法條了。

如有需要進一步探討，歡迎到

www.helpu.com.tw

政府採購知識服務網，留言或以影音對談。

以上回答希望能令您滿意

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